Nueva directiva de mediación en asuntos civiles y mercantiles

Boletín de la Abogacía

  El pasado día 21 de mayo, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin esperar a la transposición (antes del 21 de mayo de 2011), se pretende en este artículo, más que hacer un resumen de la Directiva, plantear algunas dudas que se desprenden de una primera lectura de la misma.

Ámbito de aplicación y características

Las características que, según el artículo 1.2 de la Directiva, deben tener los "litigios" para que se les aplique la misma es que sean transfronterizos, que se trate de asuntos civiles y mercantiles, salvo aquellos derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación pertinente y que las partes quieran resolverlos de modo amistoso, con la ayuda de un tercero.

a) Voluntariedad. Efectos del acuerdo de mediación

La voluntariedad es quizá la característica más importante de todo el proceso de mediación. Sin embargo, la Directiva no precisa si tal voluntariedad llegará hasta poder optar por la no aplicación de dicha Directiva, o de la ley que la trasponga, ni habla de que deba haber algún tipo de normas indisponibles relativas a la mediación.

Además, la Directiva no hace referencia a los reglamentos o reglas de mediación o ADR (Alternative Dispute Resolution) que diversas instituciones ofrecen a las partes. Como en el caso del arbitraje, se habrá de entender que si se opta por un reglamento, dicho reglamento queda incorporado al acuerdo entre las partes, aunque seguirá siendo un reglamento de cumplimiento voluntario. Por otro lado, la voluntariedad del sistema puede ceder ante una norma estatal o resolución judicial que obligue a las partes a acudir a la mediación, o ponga incentivos o sanciones para ello (art. 3a y art. 5).

La Directiva tampoco menciona uno de los supuestos más comunes por el que las partes pueden decidir acudir a la mediación: la inclusión de un acuerdo al respecto en el contrato del que traiga causa la controversia. Por tanto, tampoco establece qué efectos tendría dicho acuerdo. ¿Pueden las partes negarse a acudir ante el mediador, aunque se hayan comprometido a ello? Probablemente el efecto de tal acuerdo sea que las partes deben iniciar voluntariamente la mediación y proseguirla de buena fe, aunque no están obligadas a llegar a ningún tipo de acuerdo. De todos modos, esto tendrá que disponerlo la ley aplicable al acuerdo de mediación, que no es autónomo del resto del contrato -como sí lo es el acuerdo arbitral-, por lo que se le aplicará la misma ley que a éste, a no ser que la ley que trasponga la Directiva regule este punto.

b) Presencia de un tercero

El artículo 3 establece que las partes intentarán llegar a un acuerdo por sí mismas, con la ayuda de un tercero. Por tanto, no se trata de un proceso heterocompositivo como los procesos judiciales o el arbitraje.

La Directiva tampoco se aplica a aquellos sistemas de resolución de controversias en los que el tercero proponga una solución formal a las partes, para que éstas la acepten o la rechacen (considerando 11). Puede que por esta razón, en ocasiones sea difícil establecer cuándo se está en el ámbito de aplicación de la Directiva y cuándo no, pues los procedimientos ADR son flexibles por naturaleza y en algunos casos el tercero puede tener discrecionalidad para presentar o no un acuerdo a las partes, para su aprobación.

La mediación tampoco se aplicará a la conciliación judicial (art. 3a) o a aquellas controversias sobre algún punto concreto de carácter técnico o científico, que las partes pongan en manos de un experto (considerando 11).

c) Litigio transfronterizo

La Directiva no define el térm

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